知的財産デュー・デリジェンスとは

M＆Aや事業譲渡、ベンチャー投資[1]などの取引に際し、当該取引実行の是非を判断するためや買収の対象となる会社や事業の価値を見極めるために（通常は買収者側が実施する[2]、）対象会社や対象事業の現況を調査、検証する手続のことを、デュー・デリジェンス（以下では「DD」といいます。）といいます。DDのうち、相手方が保有する知的財産権や、相手方が行う知的財産活動に関して、法務、財務、ビジネス、技術等の観点から調査、検証を行うことを知的財産デュー・デリジェンス（以下では「知財DD」といいます。）といいます。

[1]M&Aや事業譲渡といった取引のほかにも、近年、知的財産のみを対象とする譲渡契約やライセンス契約の締結に際しても、事前に知財DDを実施する例が増えています。

[2] なお、DDの中には、売り手側（対価の支払いを受ける側）が自身の事業や財産について実施する、Seller’s DDと呼ばれるものもありますが、本稿では、買収者側（対価を支払う側）が相手方の事業や財産について実施する、一般的なDDを念頭に知財DDについて解説するものとします。

知的財産デュー・デリジェンスがなぜ必要なのか

昨今のオープン・イノベーションの活発化に伴い、知的財産を主たる対象とする取引が増加しており、M＆A等の取引において知的財産の占める重要性は高まっています。同時に、知的財産保護のための法整備も進められており[3]、今後は、知的財産に関する紛争が発生した場合における損害賠償額も高額になっていくことが予想されます。そのため、知的財産を対象とする契約を締結しようとする当事者としては、知財DDを通じて、当該知的財産がどのような価値を有しているか、当該知的財産にどのようなリスクが内在するかを的確に把握し、当該価値やリスクを踏まえた上で取引実行の是非や契約条項の内容について検討することが必要になってきます。

[3]例えば、令和元年５月１７日に公布された改正特許法においては、特許権侵害訴訟に査証制度が導入され、特許権者における立証負担が従前より軽減されるとともに、特許法第１０２条第１項が、特許権侵害における損害額の算定にあたり特許権者の生産能力を超える侵害者の販売数量に対する実施料相当額を損害額に含めることができる旨の規定に修正されました。

知的財産デュー・デリジェンスの実施をめぐる現状の課題

知財DDは、通常のDDに比べ、特殊な知識やノウハウを要することから、企業にとり、社内の人的リソースのみで十全に対応することがなかなか難しく[4]、その実施にあたって弁護士・弁理士等の外部の専門家を起用しなくてはならない場合が多いものと思われます。外部専門家起用に要する費用が予算に見合わないような場合には、予算に見合うよう知財DDの実施範囲を優先度の高い項目に限定したり、やむを得ず知財DDの実施を見送る例も見られます。

[4] 特許庁が平成29年度に発表した「知的財産デュー・デリジェンスの実態について」（https://www.jpo.go.jp/resources/report/sonota/document/zaisanken-seidomondai/2017_06_youyaku.pdf）P12においては、とりわけ輸送機械の製造業界においては「どのように知財DDを実施するべきかに関する知見を保有する人材が自社内におらず、知財DDを実施したくとも出来ないという実情がある」旨が指摘されています。

知財DDの現場における資料・情報検索の実際と問題

特許、実用新案、意匠、商標等の公的な登録制度が存在する知的財産については、特許庁が提供する「特許情報プラットフォーム」（https://www.j-platpat.inpit.go.jp/）や登録原簿を閲覧し、知財DDを行う側で当該知的財産の存在と内容について独自に調査、確認することができます。

これに対し、登録のなされていない知的財産（多くの著作権、営業秘密、ノウハウ等）やライセンスについては、対象会社からの契約書等の資料開示やヒアリングを通じて、その有無・内容を判断する必要があります。もっとも、対象会社によっては、第三者に対して当該資料・情報の開示に関する守秘義務を負っており、十分な資料・情報の開示を受けられないことがあります。

知財DDの手順と進め方

標準的な知財DDの手順や進め方については、経済産業省が平成３０年３月に公表した「知的財産デュー・デリジェンス標準手順書及び解説」（https://www.jpo.go.jp/support/startup/document/index/2017_06_kaisetsu.pdf）が参考になります。大まかには通常のDDと同じく、対象会社・事業に関する事前検討⇒調査対象の特定や対象会社⇒調査方針の立案⇒QAシート等を通じた資料開示の要請⇒ヒアリング等の調査実施、といった流れで進みます。

知財DDを通して把握されたリスクについては、その内容や大小に応じて、取引を中止する、契約書中の表明保証事項や補償条項を通じてリスクヘッジをする、といった対応をすることが肝要です。

また、成約及びクロージング（対価の支払い）後には、クロージング前に対象会社から開示されなかった資料・情報の有無・内容について速やかに調査し、買収者側においてクロージング前に認識できなかったリスク等がないか確認・検討することが望まれます [5]。

[5]成約やクロージングの後に実施されるデュー・デリジェンスのことを、「セカンド・デューデリジェンス」、「ポスト・クロージング・デューデリジェンス」などと呼ぶことがあります。